Lorsque l’institution représentative du personnel n’a pas été mise en place ou renouvelée, un procès-verbal de carence est établi par l’employeur. Ce dernier le porte à la connaissance des salariés par tout moyen permettant de conférer date certaine à cette information, et le transmet dans les 15 jours à l’inspecteur du travail, par tout moyen permettant de conférer date certaine à cette transmission.
L’obligation d’établir un procès-verbal de carence est limitée au cas où la carence a été constatée à la fois au premier et au second tour de scrutin, et où aucun siège n’a donc pu être attribué (Circ. DRT n° 13, 25 oct. 1983, 2.1 Cass. soc., 18 mai 1982, n° 81-60.746 Cass. soc., 7 janv. 1998, n° 97-60.301). Concrètement, il y aura donc carence lorsqu’au premier tour aucune candidature n’a été présentée par les syndicats habilités à le faire ou bien lorsque le quorum n’a pas été atteint, et qu’au second tour, aucun candidat ne s’est manifesté. La carence doit donc être constatée le jour du second tour de scrutin.
Dans certaines entreprises, il est de pratique courante de rédiger et d’adresser à l’inspection du travail un procès-verbal de carence partiel à l’issue du premier tour de scrutin afin d’attester par écrit qu’aucun siège n’a pu être pourvu. Sur le plan juridique, cette pratique n’a rien d’obligatoire. Toutefois, depuis l’entrée en vigueur de la loi du 20 août 2008, il est conseillé d’établir un PV de carence au premier tour. En effet, ce sont les résultats du premier tour des élections qui déterminent quels sont les syndicats représentatifs dans l’entreprise. Le premier tour revêt donc une importance essentielle pour l’entreprise, et il est prudent d’en acter auprès de l’inspecteur du travail.
Les textes ne précisent ni la forme, ni le contenu du procès-verbal de carence. Même si, par le passé, le Conseil d’État a considéré qu’une simple lettre adressée à l’inspecteur du travail pouvait faire office de PV de carence (CE, 28 juin 1989, n° 61572), il est vivement recommandé à l’employeur d’établir par écrit un document spécifique. Le procès-verbal de carence doit faire état de l’échec des démarches effectuées par l’employeur pour la mise en place ou le renouvellement des institutions représentatives du personnel. Il convient donc d’y faire figurer toutes les démarches accomplies dans le cadre du processus électoral avant de constater la carence.
Il existe un cerfa n° 15248*04 intitulé « Procès-verbal de carence pour tous collèges ». Ce Cerfa prévoit un cadre spécifique pour les entreprises de 11 à 20 salariés lorsqu’aucun salarié ne s’est porté candidat dans le mois qui suit leur information.
Le procès-verbal de carence totale est transmis par l’employeur, dans les 15 jours, à l’inspecteur du travail par tout moyen permettant de conférer date certaine à cette transmission. C’est le seul cas dans lequel le PV doit encore être envoyé à l’inspecteur du travail. Il appartient également à l’employeur de transmettre, dans les 15 jours suivant l’organisation des élections, un exemplaire du procès-verbal de carence, suivant un modèle homologué, au prestataire choisi par le ministère du travail, chargé de la centralisation des résultats électoraux (C. trav., art. R. 2314-22 nouv.).
Par ailleurs, la procédure d’envoi par télétransmission des résultats des élections professionnelles à l’administration s’applique également au procès-verbal de carence.
L’inspecteur du travail en envoie copie aux organisations syndicales de salariés du département concerné (article L. 2314-9 du Code du travail). Antérieurement à la loi du 20 août 2008, l’administration a précisé que les organisations syndicales à qui l’inspecteur du travail devait envoyer copie du procès-verbal de carence étaient les unions départementales des cinq organisations représentatives au plan national ainsi que les syndicats ayant fait preuve de leur représentativité au plan départemental et professionnel. On peut penser qu’il en va de même aujourd’hui avec les syndicats représentatifs au niveau national (Circ. DRT n° 13, 25 oct. 1983, 2.1.).
Information des salariés sur le procès-verbal de carence
L’employeur porte le procès-verbal de carence à la connaissance des salariés par tout moyen permettant de conférer date certaine à cette information (article L. 2314-9 du Code du travail).
Concrètement, cette information peut être délivrée par courriel (de préférence avec accusé de réception), ou être affiché sur l’intranet de l’entreprise (sous réserve que tous les salariés y aient accès), et bien sûr l’affichage classique reste possible. Il est aussi possible de combiner plusieurs modes d’information. Enfin, négocier un accord à ce sujet avec les syndicats peut permettre d’éviter le contentieux.
Contestation
Le procès-verbal de carence peut être contesté dans le délai de 15 jours à compter de la date à laquelle la partie intéressée en a eu connaissance (Cass. soc., 17 mars 2004, n° 02-60.699).
Dans un certain nombre de situations, l’employeur encourt une sanction s’il ne peut présenter en justification de l’accomplissement de ses obligations en matière électorale un procès-verbal de carence. Le non-respect de l’obligation d’établir, d’afficher et de transmettre le procès-verbal de carence est constitutif du délit d’entrave (article L. 2317-1 du Code du travail).
Autres exemples :
- Dans les entreprises dont l’effectif habituel est au moins égal à 50 salariés, il est possible de négocier, conclure, réviser ou dénoncer des accords collectifs avec un ou plusieurs salariés expressément mandatés par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives dans la branche (ou, à défaut, au niveau national et interprofessionnel) notamment dans les entreprises dépourvues de délégué syndical dans lesquelles un procès-verbal de carence a établi l’absence de représentants élus du personnel (article L. 2232-26, al. 3 du Code du travail). Ainsi, en l’absence de PV de carence, il est impossible de négocier dans les entreprises de 50 salariés et plus (il reste cependant possible de négocier avec des salariés mandatés en l’absence de DS et de CSE dans les entreprises de 11 à 49 salariés, cette condition n’étant pas posée dans l’article L. 2232-23-1).
- L’article L. 2314-8 résultant de l’ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017 relative à la nouvelle organisation du dialogue social et économique dans l’entreprise prévoit qu’en cas de demande d’organisation des élections par un syndicat ou un salarié, la demande ne peut intervenir que dans un délai de 6 mois mais seulement après l’établissement de ce procès-verbal de carence. Il en résulte qu’à défaut de PV de carence, l’employeur ne peut pas se prévaloir de cet article et devra enclencher le processus électoral dans le mois qui suit la demande.
