Pour rappel, le code du travail ne prend en compte, pour le calcul des congés payés, ni les périodes d’absence pour maladie non professionnelle ni celles pour maladie ou accident d’origine professionnelle au-delà d’un an, contrairement au droit européen. En effet, l’article L. 3141-3 du code du travail lie le droit au congé à l’accomplissement d’un travail effectif en ces termes : « Le salarié a droit à un congé de deux jours et demi ouvrables par mois de travail effectif chez le même employeur. » Il en résulte que les périodes d’absence du salarié ne sont pas retenues pour le calcul du nombre de jours de congés payés. Le législateur a tempéré cette règle en assimilant certaines périodes d’absence à du travail effectif. C’est l’objet de l’article L. 3141-5 du code du travail et de nombreuses dispositions éparses. Aux termes de l’article L. 3141-5 précité, les périodes de suspension du contrat de travail en raison d’un accident de travail ou d’une maladie professionnelle sont assimilées à du travail effectif pour la détermination de la durée du congé, mais uniquement dans la « limite d’une durée ininterrompue d’un an » (C. trav., art. L. 3141-5, 5°). Au-delà d’un an, le salarié arrêté n’acquiert plus aucun droit à congés payés. En revanche les périodes d’absence pour maladie d’origine non professionnelle ne sont pas visées parmi les absences assimilées énumérées à l’article L. 3141-5 du code du travail. Elles ne permettent donc pas d’acquérir des congés payés pendant toute la durée de l’arrêt de travail.
Certaines conventions collectives prévoient des dispositions supra-légales et assimilent, sous conditions, tout ou partie des périodes d’absence pour maladie non professionnelle à du travail effectif pour l’acquisition des congés payés. C’est le cas par exemple de la convention collective nationale unique de la métallurgie, qui assimile l’absence pour maladie dans la limite de 2 mois par période de référence.
L’article 7 de la directive 2003/88/CE du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail, prévoit un droit à congés payés d’au moins 4 semaines par an. Ce droit à congé n’est pas affecté en cas d’absence du salarié pour raisons de santé au cours de la période d’acquisition des congés, le droit européen n’opérant aucune distinction entre les salariés absents pour maladie pendant la période de référence et ceux ayant effectivement travaillé pendant la période d’acquisition des congés (CJUE, 24 janv. 2012, aff. 282/10).
La chambre sociale de la Cour de cassation alertait les pouvoirs publics dès son Rapport annuel de 2013 sur la nécessité d’une réforme des articles L. 3141-3 et L. 3141-5 du code du travail, lesquels ne sont pas conformes à l’article 7 de la directive 2003/88/CE du 4 novembre 2003 et à l’article 31 § 2 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. Sans intervention du législateur, le juge français ne peut pas, en application de la directive 2003/88/CE, écarter les effets d’une disposition nationale contraire dans un litige entre des particuliers, et donc entre un salarié et un employeur de droit privé (Cass. soc., 13 mars 2013, n° 11-22.285).
En 2018, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a précisé que l’article 31 § 2 de la Charte précité est directement invocable par un salarié dans un litige qui l’oppose à son employeur de droit privé, et que le juge national doit alors laisser inappliquée la réglementation nationale non conforme (CJUE 6 nov.2018 aff. 569/16 ). C’est ce que la Cour de cassation rappelait dans son Rapport annuel au titre de l’année 2018 en appelant à nouveau de ses vœux une réforme. Elle précisait que la Direction générale du travail, compétente sur cette question, avait été sollicitée et n’avait pas donné de réponse en l’état (Rapport 2018 p. 98 s.). D’ailleurs, l’État a été condamné récemment à indemniser des organisations syndicales pour retard de transposition de l’article 7 de la directive 2003/88/CE (CAA Versailles, 17 juill.2023, n°22VE00442).
Le 13 septembre 2023, la Cour de cassation décide d’écarter partiellement les dispositions des articles L.3141-3 et L.3141-5 du code du travail et juge désormais que le salarié malade acquiert des congés payés pendant les périodes de suspension du contrat de travail pour maladie non professionnelle et pour accident du travail au-delà d’un an, conformément à la réglementation européenne. Le droit européen consacre un droit annuel à congés payés de 4 semaines. Mais la Cour de cassation précise que le principe de non-discrimination au regard de l’état de santé conduit à appliquer ce revirement aux 5 semaines légales de congés payés et aux congés conventionnels.
En l’absence de réaction du législateur, la Cour de cassation fait évoluer sa jurisprudence afin de garantir l’effectivité des droits à congé garantis par le droit européen.
La solution s’applique dès maintenant aux litiges en cours. En effet, la chambre sociale de la Cour de cassation a jugé que la sécurité juridique ne pouvait pas faire obstacle à l’application d’une nouvelle jurisprudence (Cass. soc., 18- mai 2011, n° 09-72.959, Cass. soc., 10 avr. 2013, n° 12-16.225). Contrairement à la loi qui ne dispose que pour l’avenir, la jurisprudence est rétroactive.
Se pose également ici la question de la prescription applicable à l’action en rappel d’indemnité compensatrice de congés payés (prescription triennale), laquelle a une nature salariale. Désormais, le point de départ du délai triennal ne doit être fixé à l’expiration de la période légale ou conventionnelle au cours de laquelle les congés payés auraient pu être pris que si l’employeur justifie avoir accompli les diligences qui lui incombent légalement afin d’assurer au salarié la possibilité d’exercer effectivement son droit à congé (voir Cass. soc., 13 sept. 2023, n°22-10.529). Dans la mesure où l’employeur n’aura pas pris en compte les absences pour maladie dans le calcul des droits à congés payés avant ce revirement, doit-il être considéré comme n’ayant pas accompli les diligences à sa charge, empêchant ainsi les salariés de prendre leurs congés payés ? Dans l’affirmative la prescription n’aurait alors pas commencé à courir.
Le législateur, sous la pression de ces jurisprudences, devrait intervenir. Reste à savoir comment.
